誰按下了江波龍維權(quán)案的暫停鍵？

聲明：本文不預(yù)設(shè)立場，不做是非判斷，完全基于公開事實(shí)，站在科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度，就相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案例進(jìn)行一些思考。文中涉及具體案例及當(dāng)事人陳述的引用部分，僅作為材料方便討論，不代表本文立場。

最近，關(guān)于“江波龍電子舉報(bào)晶存科技等涉嫌侵犯其測試方案技術(shù)秘密（以下簡稱江晶事件），深圳市公安局做出不予立案的決定”在業(yè)內(nèi)引發(fā)關(guān)注和討論。關(guān)于這一事件的過程以及江波龍高層的回應(yīng)，與非網(wǎng)已在《公知還是商業(yè)秘密？江波龍被侵權(quán)事件的“生死門”》一文中進(jìn)行了報(bào)道。

筆者注意到，江波龍電子在“晶存公司的律師函說我司刻意隱瞞不予立案一事”所做的簡要說明中，對(duì)“不予立案”的決定提出了質(zhì)疑，并已經(jīng)向深圳市公安局提出了復(fù)議申請，同時(shí)向深圳市人民檢察院提起了立案監(jiān)督。雖然，復(fù)議申請和立案監(jiān)督是法定權(quán)利，但在實(shí)踐中當(dāng)事人使用這一程序還是相當(dāng)謹(jǐn)慎的。

通過梳理江晶事件，筆者認(rèn)為其中幾個(gè)問題頗具代表性，值得關(guān)注和思考。

公知還是秘密

江晶事件的核心是江波龍所主張的“商業(yè)秘密”是否是公知技術(shù)。江波龍某高層（以下簡稱 C 先生）認(rèn)為，商業(yè)秘密的核心就兩點(diǎn)：1、是否是權(quán)利人自己的秘密（非公知）；2、涉嫌侵權(quán)人的商業(yè)及 / 或技術(shù)信息是否權(quán)利人的秘密是否有同一性（相同或?qū)嵸|(zhì)相同）。從已披露的江波龍舉證材料、晶存公司自行發(fā)布的律師函，以及深圳市市場稽查局委托的第三方鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見結(jié)果看，江晶兩家似乎對(duì)第 2 點(diǎn)同一性問題并沒有太大爭議，于是第一條就成了關(guān)鍵（這個(gè)下面會(huì)展開來講）。而這個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)實(shí)際上反映出一個(gè)頗具廣泛性的問題——基于公開技術(shù)的二次開發(fā)，是否屬于“商業(yè)秘密”。

江晶事件中涉及的存儲(chǔ)測試技術(shù)，系在已經(jīng)公開（此處是事實(shí)描述）的某手機(jī)芯片大廠的芯片平臺(tái)解決方案之上進(jìn)行的獨(dú)創(chuàng)開發(fā)。按 C 先生的說法，市場上的手機(jī)芯片大廠，為了推進(jìn)自家手機(jī)芯片的銷售，在其生態(tài)圈中明示或默示的開放了手機(jī)平臺(tái)技術(shù)方案（但不包括手機(jī)芯片本身，下同），這也可能是晶存提出“該技術(shù)為公知技術(shù)”的緣由。江波龍基于已經(jīng)開放的平臺(tái)解決方案之上進(jìn)行了二次開發(fā)，形成了獨(dú)創(chuàng)的 DRAM 芯片測試方案，雖然在商業(yè)上來看，手機(jī)芯片大廠并不從事 DRAM 芯片測試，進(jìn)而江波龍只能通過創(chuàng)造性的研發(fā)才能完成 DRAM 芯片測試方案，但是，如何證明這個(gè)二次開發(fā)是獨(dú)家所有，以及對(duì)方是否侵權(quán)仍然是十分關(guān)鍵，要害在于證據(jù)是否可靠。

證據(jù)是否可靠

為了證明自己做了獨(dú)有的二次開發(fā)（是否自己的），江波龍把涉案 DRAM 測試技術(shù)方案進(jìn)行剝離，提取出 11 個(gè)“秘點(diǎn)”，委托鑒定中心就其獨(dú)家性進(jìn)行鑒定。鑒定中心分別委托中國社科院蘭州文獻(xiàn)情報(bào)中心和黑龍江省社科院文獻(xiàn)情報(bào)中心兩家機(jī)構(gòu)獨(dú)立鑒定，進(jìn)行交叉驗(yàn)證，最后給出在 2019 年 6 月 28 號(hào)之前這些技術(shù)“不為普通公眾以及相關(guān)行業(yè)一般技術(shù)人員所知悉”的結(jié)論，這一結(jié)論支持了“獨(dú)有”和“非公知”，這就構(gòu)成了江波龍這個(gè)二次開發(fā)的性質(zhì)是“商業(yè)秘密”的證據(jù)。

有了這一證據(jù)，江波龍才能夠于 2019 年 8 月 20 日正式向深圳市市場稽查局舉報(bào)，后者也才能據(jù)此扣押了晶存的涉嫌物品作為鑒定材料，并委托第三方進(jìn)行統(tǒng)一性比對(duì)鑒定，繼而得出那三條結(jié)論，江波龍也籍此來主張晶存確實(shí)侵犯了其“商業(yè)秘密”。

維權(quán)路徑選擇

通常，圍繞知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，企業(yè)可以“專利侵權(quán)”或“不正當(dāng)競爭”來起訴進(jìn)行維權(quán)，江波龍沒有選擇“專利侵權(quán)”的原因在與非網(wǎng)報(bào)道中已解釋了原因。這里重點(diǎn)要說的是，江波龍為什么一開始沒有走民事訴訟來維權(quán)，而是選擇刑事舉報(bào)。

據(jù) C 先生介紹，這主要是基于兩點(diǎn)原因：一是我國法律規(guī)定，“不正當(dāng)競爭”案值低于 50 萬的不構(gòu)成刑事案件，一般是由工商部門予以行政處罰，但行政處罰決定往往收效甚微，而民事訴訟即便勝訴，這類案件的賠償額大多由法官在 500 萬元以下酌定，結(jié)合此案案值——江波龍稱僅利潤損失就超過千萬美金——選擇刑事舉報(bào)就不難理解了。

二是，民事案件的調(diào)查取證比較困難，往往是法院發(fā)一個(gè)調(diào)查令，然后讓律師去取證，既沒有行政機(jī)關(guān)或公安機(jī)關(guān)那樣的權(quán)力因而難以取到證據(jù)，同時(shí)也可能因此打草驚蛇給了對(duì)方銷毀證據(jù)的機(jī)會(huì)。

不難看出，江波龍維權(quán)路徑的思路是首先通過工商稽查和鑒定鎖定了證據(jù)，再通過案值評(píng)估（超過 50 萬）進(jìn)而將此案推進(jìn)到刑事舉報(bào)，到這里，該策略還是成功的，然而，正是在這一步，江波龍接到了“深圳公安局不予立案”的決定。

司法環(huán)境現(xiàn)狀

雖然說，公安局不予立案不代表事情到此為止，且這種情況也很常見，但 C 先生認(rèn)為讓江波龍感到意外的是因“不存在犯罪事實(shí)”而不予立案的理由，公安機(jī)關(guān)并沒有對(duì)該理由做出詳細(xì)說明。

C 先生認(rèn)為江晶事件觸及到我國商業(yè)秘密司法實(shí)踐中的兩個(gè)難點(diǎn)。一是對(duì)“中間技術(shù)”的認(rèn)知。如江晶事件在處理過程中，非行業(yè)人士的辦案人員并不清楚存儲(chǔ)測試技術(shù)對(duì)存儲(chǔ)產(chǎn)品的銷售的重要性，這一技術(shù)也并不體現(xiàn)在最終銷售產(chǎn)品上，有沒有這個(gè)技術(shù)在雙方銷售的產(chǎn)品上也看不到差別。既然“看不見”，其影響頂多也就是如何挑選“好蘋果”和“壞蘋果”上，因此就算是“商業(yè)秘密”也沒有多大價(jià)值。而事實(shí)上，就存儲(chǔ)產(chǎn)品而言，一家公司的產(chǎn)品沒經(jīng)過測試認(rèn)證，是無法實(shí)現(xiàn)銷售的。但目前，我國對(duì)于這種中間技術(shù)還沒有非常權(quán)威的判例。

另一個(gè)難點(diǎn)是對(duì)半導(dǎo)體行業(yè)的認(rèn)知。按說江波龍?jiān)诖鎯?chǔ)行業(yè)也是龍頭企業(yè)了，但圈外的人知之甚少。C 先生坦言，案件處理過程中，曾不止一次的被質(zhì)疑“你們是不是借這個(gè)案子打擊競爭對(duì)手”，而事實(shí)上江波龍 2019 年的營收已經(jīng)逼近 60 億，用這個(gè)方法去打擊一家行業(yè)內(nèi)新冒出來的年?duì)I收可能在只在億元級(jí)別的公司，還不如用降價(jià)銷售更方便。

上述兩點(diǎn)，加上深圳的經(jīng)偵案件太多，人手一直緊張，而法律規(guī)定立案時(shí)限為 2 個(gè)月，因此“不予立案”是這類訴求“商業(yè)秘密”的企業(yè)常常會(huì)遇到的情況了。

相關(guān)問題思考

江晶事件其實(shí)折射出一個(gè)存在已久的現(xiàn)況，即目前國內(nèi)企業(yè)對(duì)商業(yè)秘密的維權(quán)非常艱難。據(jù)了解，珠三角范圍內(nèi)的許多知名企業(yè)甚至是市一級(jí)龍頭企業(yè)，類似的維權(quán)過程也是歷經(jīng)曲折，好不容易才予以立案，直至最終獲判對(duì)方確實(shí)侵犯商業(yè)秘密，令人感觸至深。

C 先生早前曾研究過中國有關(guān)“商業(yè)秘密”類案件的成案率，長期低于 10%，上海略高，不到 15%。所謂成案率，即從立案到偵查到審判最后再到罪名成立這一過程。而在早些年間，成案率甚至低于 5%，而查詢珠三角和長三角最近 5 年內(nèi)所有有關(guān)“二次開發(fā)的商業(yè)秘密”訴訟的判定，只看到深圳曾有一個(gè)軟件二次開發(fā)的案例判定原告勝訴。

對(duì)于江晶事件最終能否立案，C 先生坦言沒有什么把握。江波龍已經(jīng)申請深圳市中級(jí)人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，這意味著江波龍還是選擇增加一個(gè)民事訴訟途徑來維權(quán)，訴由是反不正當(dāng)競爭，C 先生表示對(duì)方已經(jīng)知悉立案。同時(shí)，檢察院的立案監(jiān)督也已經(jīng)啟動(dòng)。

可以看出，江波龍正在運(yùn)用其所有的權(quán)利，以期在法律層面來解決。當(dāng) 14 個(gè)月的進(jìn)程讓大家認(rèn)識(shí)到事情遠(yuǎn)不是想象那樣簡單時(shí)，誰按下暫停鍵已不再重要，重要的是，怎樣重新啟動(dòng)？